‘Waarom schaffen we ISDS niet gewoon af?’

Betogers keren zich tegen CETA en TTIP. Een van de voornaamste bezwaren tegen de vrijhandelsakkoorden zijn de ISDS-clausules.

© Floris Van Cauwelaert​

Deze zomer raakten we zonder het te weten allemaal betrokken bij een internationaal arbitragegeschil. Het Dubaise staatsbedrijf DP World, een van de grootste containeroverslagbedrijven ter wereld, maakte een investeringsdispuut met België aanhangig bij het internationaal arbitragehof van de Wereldbank. ‘Ooit was investeerder-staatsarbitrage of ISDS misschien noodzakelijk, nu is het een bijna schurkachtig systeem.’ 29 juni was een warme zomerdag in Washington, een tikje té warm wellicht zelfs voor de tijd van het jaar. In een anoniem kantoorgebouw om de hoek van het Witte Huis registreerde Meg Kinnear, de secretaris-generaal van het International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), een aanvraag tot internationale arbitrage: DP World Limited v. Kingdom of Belgium.

Het vanuit Dubai opererende containerbedrijf DP World meende dat zijn investeringsbelangen in het koninkrijk België voldoende geschaad waren om er via een internationaal tribunaal compensatie voor te eisen. Kinnear noteerde het investeringsverdrag waarop de eisende partij zich baseerde – het bilaterale investeringsverdrag tussen de Belgisch-Luxemburgse Economische Unie en de Verenigde Arabische Emiraten van 22 november 2007 – en bracht de betrokken staat op de hoogte, meer in het bijzonder de afdeling internationaal recht van de juridische dienst van het Belgische ministerie van Buitenlandse Zaken.

Haar e-mail bracht een keten van acties en reacties op gang waarover niets naar buiten kwam. Ook al wordt iedere stap in dit proces met publieke middelen betaald – een procedure kost gemiddeld 9 miljoen euro –, men mag erover zwijgen. Dat bepaalt een bijzondere clausule in het bewuste handelsverdrag: transparantie bij internationale geschillen is niet verplicht.

De eenvoudigste vragen over de reden van dit conflict en over de grootte van de gevraagde schadevergoeding ketsen af op een scherm van ‘geen commentaar’.

Het is slechts een van de vervelende nevenverschijnselen van dit arbitragesysteem. De eenvoudigste vragen over de reden van dit conflict en over de grootte van de gevraagde schadevergoeding ketsen af op een scherm van ‘geen commentaar’.

Als ik naar Buitenlandse Zaken bel, word ik vele malen doorverbonden, maar nooit met een bevoegd iemand. Bij het Havenbedrijf – DP World is het moederbedrijf van DP World Antwerp dat een concessie heeft op Deurganckdok – verwijzen ze door naar de door de Belgische staat aangestelde advocaat: Karel Daele, een Belg die in Londen partner is in het advocatenbureau Mishcon de Rea. Hij kiest voor negeren. Telefoons en mails worden niet beantwoord.

De enige die een minuscule, maar nietszeggende tip van de sluier licht, is DP World. Ja, we hebben een arbitragezaak aangespannen, en nee, ‘we kunnen op dit ogenblik niet meer details geven’. Al klinkt het officieus dat het ‘iets te maken heeft met de concessie op Deurganckdok’.

Steriele plek

Vanaf Fort Lillo aan de overkant van de Schelde heb je het beste uitzicht op het dok, dat met zijn tientallen kranen en aanlegplaatsen tot de grootste containerterminals ter wereld behoort. De activiteiten zijn hier territoriaal verdeeld. Aan de oostkant handelt DP World Antwerp zijn containers af; aan de westkant laadt en lost PSA. Maar over wie hoeveel plaats in het dok mag benutten, loopt al een tijdje een discussie. Het Antwerpse stadsbestuur en het Havenbedrijf lichtten een deel van de ongebruikte kaderuimte uit de concessie van DP World en gunden die aan de grote concurrent MPET, een samenwerkingsverband tussen MSC en PSA. Na een rechtszaak werd over het delen van het dok een compromis bereikt, maar blijkbaar voelt DP World zich slechter behandeld dan de andere partijen. In de wandelgangen klinkt het dat het dispuut ‘ongoing’ is.

Een andere eigenaardigheid van ISDS is dat een lokaal conflict verhuist naar de overkant van de oceaan en wordt gestript tot een technische kwestie, waarbij specifieke gevoeligheden, maatschappelijke visies en richtlijnen in de marge verdwijnen. De Belgische staat wordt verantwoordelijk gesteld voor een beslissing waar hij in se weinig mee te maken heeft: het Antwerpse havenbedrijf gunt al dan niet concessies, niet de federale overheid. Maar daar maalt ISDS niet om, want het is de staat die het investeringsverdrag heeft ondertekend.

‘Tot nu toe heb ik nog altijd geen bewijs gezien van partijdigheid van het Belgische gerecht. Of het Canadese. Of het Duitse.’

Jurist Laurens Ankersmit van ClientEarth, een juridische ngo die zich toelegt op milieuzaken: ‘Je verplaatst een conflict naar een steriele plek. Voorstanders zeggen dat dat de beste manier is om onpartijdige rechtspraak te garanderen. Tot nu toe heb ik nog altijd geen bewijs gezien van de mogelijke partijdigheid van het Belgische rechtssysteem. Of het Canadese. Of het Duitse. Trouwens, hoe onpartijdig is een rechtssysteem waarin beide partijen elk hun eigen rechter kiezen en samen een derde aanwijzen? Hoe groot zijn de risico’s op belangenverstrengeling? Zeker als je weet dat rechters geen vaste beloning krijgen, maar per zaak betaald worden? Een honorarium dat ongeveer 3000 euro per dag bedraagt en in bepaalde gevallen kan oplopen tot 500 euro per uur? Omdat alleen investeerders een zaak kunnen aanspannen – het is eenrichtingsverkeer –, voed je het risico om sneller de zijde van de investeerder te kiezen. Niet expliciet. Zo duidelijk gebeurt het zelden.’

Volgens Ankersmit is dat het fundamenteelste bezwaar tegen ISDS: partijen die nu al machtig zijn, krijgen ook nog eens de toegang tot een exclusief rechtssysteem waarmee ze overheden extra onder druk kunnen zetten. In hoeverre de kans op een arbitragezaak een overheidsbeslissing beïnvloedt of stuurt, is moeilijk hard te maken. In wetenschappelijke studies is sprake van het chilling effect (‘het verhinderen of ontmoedigen van het legitiem gebruik van een grondwettelijk recht door de mogelijkheid van of dreiging met vervolging of sanctie langs juridische weg’). Regels die de bevolking en het milieu ten goede komen, worden makkelijker afgezwakt.

Verzorgingsstaat voor bedrijven

Nadat Philip Morris een arbitragezaak was begonnen tegen de beslissing van de Australische regering om enkel nog neutrale sigarettenpakjes te laten verkopen, stelden Canada en Nieuw-Zeeland de stemming over antirookwetten uit; sinds Canada in NAFTA stapte, het grote vrijhandelsakkoord met de VS, schoot het aantal arbitragezaken tegen Canada de hoogte in en werd men terughoudender met het invoeren van nieuwe milieunormen.

Bij ISDS blijkt het nooit te gaan om fundamentele onrechtvaardigheden. Zes van de tien gevallen draaien om milieuregels die investeerders niet zinnen.

Voor de Chinese verzekeraar Ping An in 2012 de Belgische staat dagvaardde in de allereerste ISDS-zaak tegen België, had hij al in oktober 2009 een brief naar de Belgische ambassade gestuurd waarin hij erop wees ‘dat zo’n juridische actie behoorlijk wat media-aandacht zou trekken’. Men kon het interpreteren als een verholen dreigement om de zaak te schikken in plaats van ze echt voor de rechter te brengen. Wie de zaken op een rijtje zet die tot nu tegen Europese landen werden aangespannen, merkt op dat het nooit om fundamentele onrechtvaardigheden gaat, maar dat zes van de tien gevallen draaien om milieuregels die investeerders niet zinnen.

Een goed voorbeeld van hoe impliciet en zijdelings die druk werkt, stelt Ankersmit, is de ISDS-zaak die het Canadese mijnbouwbedrijf Gabriel Ressources aanspande tegen de Roemeense overheid over het niet toekennen van een milieuvergunning voor de ontginning van goud, met een geschatte waarde van tien miljard euro, onder het bergdorp Rosia Montana. Al in 1997 waren er plannen om de bergtoppen op te blazen en hier de grootste open goudmijn van Europa aan te leggen, met een groot afvalmeer, dat de levensduur van de mijn ver zou overschrijden.

Burgerprotesten torpedeerden uiteindelijk dit project, dat verkocht werd als een levenselixer voor de gemeenschap, maar dat die zelfde gemeenschap interpreteerde als een gifpil. ‘Het leek van de baan’, zegt Ankersmit. Maar in juli 2015 diende Gabriel Ressources een arbitrageclaim in tegen Roemenië. Het bedrijf eist een schadevergoeding van 4,4 miljard euro, een bedrag dat gelijkstaat aan de volledige volksgezondheidsbegroting van het land. ‘Zelfs al hebben politici het bedrijf ooit een milieuvergunning beloofd, dan nog heeft het bedrijf zich te houden aan de Europese regels. Bovendien wordt de zaak gebruikt om de Roemeense regering te bewegen om af te zien van een UNESCO werelderfgoednominatie van het gebied. Dit gaat niet over investeringsonzekerheid, dit een poging de regels naar je hand te zetten. wie investeert, wordt verondersteld te weten wat kan en wat niet’, meent Ankersmit.

Maar net zoals in Antwerpen wordt een lokaal conflict uit de eigen context gelicht en naar Washington verplaatst. ‘De bewoners, de maatschappelijke organisaties worden buiten de beslissing gehouden, die een mogelijk ontwrichtend effect kan hebben op hun levens. Het enige wat ze kunnen doen is een zogenaamde amicus curiae laten schrijven, iets waar ik hen bij help, waarin ze hun argumenten uiteenzetten. Maar de drie arbiters hoeven daar geen rekening mee te houden.Om eerlijk te zijn: ISDS heeft geen bestaansrecht. ISDS is ooit bedacht om investeringen te beschermen in een beperkt aantal ontwikkelingslanden waar de rechtstaat volledig ontbreekt of ernstig tekortschiet. Maar in plaats van dat het systeem langzaam is verdwenen, heeft het een enorme vlucht genomen en wordt nu zelfs toegepast tussen landen met een uitstekend rechtssysteem. Multinationals kunnen dus meer en meer de gewone rechter buiten spel zetten.’ Of zoals collega’s van Ankersmit zeggen: het is een bijna schurkachtig mechanisme.

Het is misschien niet zo opmerkelijk dat Ankersmit en ngo’s als Corporate Europe Observatory dit zeggen, maar wel dat organisaties aan de rechterzijde van het maatschappelijke spectrum deze kritiek delen. The Economist, het weekblad van de vrije markt, noemde ISDS in 2014 een ‘bijzonder privilege dat veel multinationals misbruikt hebben’ en Simon Lester van het Cato Institute, een rechts-libertaire denktank in de VS, schreef ISDS onomwonden af als ‘de verzorgingsstaat voor bedrijven’ en als een uitwas van ‘kapitalistische vriendjespolitiek’.

Simon Lester van het Cato Institute schreef ISDS af als de ‘verzorgingsstaat voor bedrijven’ en als een uitwas van ‘kapitalistische vriendjespolitiek’.

© Floris Van Cauwelaert​

Miljardenbusiness

In zijn kantoor op de negende verdieping aan de Brusselse Louizalaan doet de zeventigjarige Bernard Hanotiau nauwelijks moeite zijn ergernis te verbergen. Met kantoren in Brussel en Singapore heeft Hanotiau & van den Berg ondertussen in meer dan vijfhonderd arbitragezaken gewikt, gewogen en beslist; Hanotiau was 28-maal arbiter bij ICSID in Washington. ‘Om uw kritiek van partijdigheid alvast te ontkrachten: ik heb zowel bedrijven als staten verdedigd en het kan mij niet schelen of mijn cliënt wint’, zegt hij fel. Spreken met Hanotiau lijkt op kijken naar een pleidooi in een rechtszaal. Op zachtere toon voegt hij eraan toe: ‘Heb ik nog nooit partijdigheid opgemerkt bij een van de drie arbiters? Nee, dat kan ik niet zeggen. Maar als het twee tegen een is, telt de stem van de meerderheid.’

Een stem die onherroepelijk is. Tegen een uitspraak van een internationaal arbitragehof is geen beroep mogelijk. ‘Mensen vinden het raar als ik dat zeg, maar waarover gaat het? Over het respecteren van een contract. Dat is voor weinig interpretatie vatbaar. Pacta sunt servanda.’

Hanotiau is een vurig pleitbezorger van het systeem. ISDS afschaffen bestempelt hij als ‘de grootst denkbare stommiteit. Het is het best mogelijke systeem.’ Zijn argumenten om die overtuiging te onderbouwen zijn min of meer dezelfde als die welke de ontwikkelaars ervan in de jaren vijftig al bedachten. ‘Wat als je naar olie boort en de staat palmt al je installaties in? Of er breekt een revolutie uit? Bovendien: België heeft misschien een onpartijdig rechtssysteem, maar kan je dat van alle landen in de wereld zeggen?’

De argumenten van Hanotiau zijn gebaseerd op een wereldbeeld dat hij zelf overigens beweert niet te hebben. ‘Voor mij is dit een puur technische kwestie.’ Maar is de aanname dat bedrijven tegen staten beschermd moeten worden dat wel? Is het geen neoliberaal uitgangspunt? Hanotiau wuift het weg. ‘Als u denkt dat staten altijd het onderspit delven, dan zit u fout, fout, fout. Als ik het goed heb, winnen staten vaker dan bedrijven.’

Ooit werd ISDS bedacht als garantiemechanisme voor westerse investeerders in voormalige koloniën. Het idee was dat externe rechtszekerheid het aantal investeringen in ontwikkelingslanden zou verhogen. Dat was niet onomstreden. Toen de Wereldbank op haar jaarlijkse vergadering in Tokio in 1964 de resolutie voorlegde die zou leiden tot de oprichting van ICSID, stuitte die op scherpe tegenstand van Latijns-Amerikaanse landen, Irak en de Filipijnen. Zij interpreteerden het als een neokoloniaal manoeuvre en een ondermijning van hun zelfbeschikking. Brazilië zou nooit een handelsverdrag tekenen met een ISDS-clausule; andere landen deden het wel, vaak zonder te weten dat die erin stond.

‘Misschien hadden we beter in de ontwikkeling van rechtsstaten geïnvesteerd dan in een parallel rechtssysteem.’

Zestig jaar later is het causale verband tussen arbitrage en toegenomen investeringen nooit afdoende aangetoond. ‘Misschien hadden we beter in de ontwikkeling van rechtsstaten geïnvesteerd dan in een parallel rechtssysteem’, menen specialisten. Want ook dat stelt men vast: de mogelijkheid van arbitrage ontslaat landen van de verplichting een degelijk rechtssysteem uit te bouwen dat voor de eigen bevolking toegankelijk is.

Dat de bestaansreden van ISDS al lang niet meer is wat ze was, bewijst ook de spectaculaire groei van zaken tegen staten die strikt genomen niet tot de Derde Wereld behoren. Terwijl er in 1987 nauwelijks één claim binnenliep bij ICSID, van een Engelse investeerder wiens garnalenkwekerij tijdens de burgeroorlog in Sri Lanka verwoest was, is dat na 2000 gestegen tot een gemiddelde van 47 claims per jaar, nagenoeg een per week. Mét de spectaculaire toename van claims stegen ook de gevorderde bedragen. De Brit die zijn garnalenkwekerij verloor, kreeg 610.000 dollar. Nu gaat het meestal over een veelvoud van dat bedrag. ‘Het is een miljardenbusiness geworden’, schreef CEO in een onderzoeksrapport. ‘Het is een geldmachine voor een select clubje duur betaalde advocaten, die bedrijven ook aanmoedigen zaken aan te spannen.’

Hanotiau zucht diep bij zoveel in zijn ogen weinig onderbouwde kritiek en komt met zijn finale argument: ‘Als staten het niet willen, dan moeten ze die verdragen maar niet ondertekenen.’

Bom onder CETA

Zo eenvoudig is het natuurlijk niet. In de handelsverdragen die België sluit is ISDS als standaardclausule opgenomen. Ook de Verenigde Staten leggen dit op aan alle partners waarmee ze over investeringsovereenkomsten onderhandelen. Nu ja, onderhandelen. ‘Vaak’, zegt Ankersmit, ‘wordt er een sjabloon van een verdrag uit de lade gehaald. Daarin staat ISDS.’ Al zijn er steeds meer landen die proberen om die eruit te krijgen. Zuid-Afrika, Indonesië, Bolivia, Ecuador, Venezuela en India hebben al verschillende verdragen opgezegd. Maar ook hier zijn de regels strikt. Een verdrag dat geannuleerd wordt, is vaak minstens nog tien jaar te gebruiken door investeerders. Binnen Europa stapte Italië dan weer het Energiehandvest en ondertussen gaan er stemmen op om ISDS te schrappen in alle verdragen tussen Europese landen onderling. Er bestaat zelfs een kans dat ISDS in handelsverdragen met de EU onwettig wordt verklaard.

Terwijl in Washington de ambtelijke procedure in DP World vs. Kingdom of Belgium loopt – op 19 september vermeldde de website van ICSID dat de drie arbiters zijn aangesteld –, kwam er uit België ook een vraag aan het Europees Hof van Justitie. Hoewel beide los staan van elkaar, hebben ze toch met elkaar te maken. De vraag was: ‘Is Ceta en in het bijzonder hoofdstuk 8, sectie F van het verdrag onverenigbaar met de Europese verdragen?’

Anders gezegd: op aandringen van de toenmalige Waalse regering van Paul Magnette laat België onderzoeken of het principe van ISDS wel verenigbaar is met het Europese recht. Het is een vraag die de Europese Commissie zelf verzaakte voor te leggen aan het Europees Hof tijdens de onderhandelingen over TTIP en CETA. ‘Ze hebben het wel onderzocht, maar die documenten zijn zwartgekalkt’, vertelt Ankersmit.

‘Nu de Belgische regering dit officieel heeft voorgelegd aan het Hof volgt waarschijnlijk begin 2019 de uitspraak. Het is een politiek gevoelige kwestie, maar er zijn sterke aanwijzingen dat CETA juridisch niet standhoudt. Het Hof heeft grote moeite met andere gerechtshoven die de bevoegdheden van de Europese rechters aantast. In het verleden heeft het Hof al een streep gezet door de toetreding van de EU tot het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM), ook het Europees octrooigerecht heeft het niet voor het Hof gered. In zekere zin tast ISDS die bevoegdheden nog verder aan dan onder het EVRM, omdat er geen verplichting bestaat voor investeerders om eerst naar de nationale rechter te gaan. Een gewone burger kan nooit rechtstreeks naar het Europees Hof voor rechten van de mens stappen.’

Wat als het Hof begin 2019 de onverenigbaarheid uitspreekt? ‘Dan’, antwoordt Ankersmit. ‘is CETA van de baan en staan alle ISDS-clausules in verdragen van lidstaten op de helling.’

Dit artikel werd geschreven voor het winternummer van MO*magazine. Voor slechts €28 kan u hier een jaarabonnement nemen!